Bağışlama sözleşmesi, TBK’nın 285. maddesiyle tanımlanmıştır: bağışlayanın sağlar arası sonuç doğurmak üzere malvarlığından bağışlanana karşılıksız olarak bir kazandırma yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Bu tanımdaki her sözcük hukuki anlam taşır. Sağlar arası sonuç ifadesi, bağışlamayı ölüme bağlı tasarruflardan ayırır; kazandırma kavramı bağışlananın malvarlığında gerçek bir zenginleşme sağlanmasını gerektirir; karşılıksız olma ise sözleşmenin özüdür.
Bağışlama yalnızca bir malın devredilmesinden ibaret değildir. Bağışlananın malvarlığının aktifini artırmak mümkün olduğu gibi pasifini azaltmak da bağışlama sayılır. Bağışlananın borcunun ibra edilmesi, bir alacağın devri ya da başkasına olan bir borcun devralınması bu kapsamdadır. Buna karşılık henüz edinilmemiş bir haktan feragat etmek veya bir mirası reddetmek bağışlama değildir; aynı şekilde ahlaki bir ödevin yerine getirilmesi de kanun gereği bağışlama sayılmaz.
Bağışlama Sözleşmesinin Kurucu Unsurları
Bağışlama sözleşmesinin kurulabilmesi için üç temel unsur bir arada gerçekleşmelidir: kazandırma yoluyla zenginleştirme, karşılıksızlık ve tarafların irade uyumu.
Kazandırma unsuru, bağışlayanın malvarlığından bağışlananın malvarlığına gerçek bir değer geçişini ifade eder. Salt sembolik eylemler veya manevi tatmin bağışlamanın konusu olamaz. Bağışlayan bu kazandırma karşılığında herhangi bir edim almaz; aldığı takdirde artık bağışlamadan değil ivazlı bir sözleşmeden söz edilir.
Karşılıksızlık unsuru bağışlamanın ayırt edici niteliğidir. Bağışlayan, karşılıksız zenginleştirme amacıyla hareket etmektedir. Ancak bağışlamayı bağışlamaya iten saik aranmaz; saygınlık kazanma, minnet, iyilik veya acıma duygusuyla yapılan kazandırmalar eşit biçimde bağışlama niteliği taşır. Dikkat edilmesi gereken nokta şudur: yükleme ya da koşul içeren bağışlamalarda kazandırmanın karşılıksız niteliği bozulmaz. Yükleme bağışlamanın karşılığı değil, bağışlamaya ek bir edimdir.
Tarafların irade uyumu bağışlamanın sözleşme niteliğini ortaya koyar. Bağışlama tek taraflı bir bağış değil, iki taraflı bir hukuki işlemdir. Bağışlayanın teklifi bağışlananın kabulüyle buluşmalıdır. Kabulün açık biçimde ifade edilmesi şart değildir; örtülü kabul de geçerlidir. Bağışlayanın önerisi bağışlananın kabulüne kadar geri alınabilir; bağışlanan şeyi bağışlayan diğer malvarlığından fiilen ayırmış olsa bile bu hakkını yitirir.
Ehliyet şartı bağışlayan ile bağışlanan bakımından farklı düzenlenmiştir. Bağışlayanın fiil ehliyetine tam olarak sahip olması gerekir; küçükler ve kısıtlılar yasal temsilcileri aracılığıyla dahi bağışlama yapamaz. Bağışlanan içinse yalnızca ayırt etme gücüne sahip olmak yeterlidir; tam ehliyet aranmaz. Ancak bağışlananın yasal temsilcisi kabulü yasaklayabilir ya da bağışlanan şeyin iadesini talep edebilir; bu hâlde sözleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalkar.
Şekil Şartı ve Türlere Göre Farklılıklar
Bağışlamanın şekli tek tip değildir; sözleşmenin hangi türe girdiğine göre farklı geçerlilik koşulları uygulanır. Bu ayrımı kavramak uygulamada kritik öneme sahiptir.
Elden bağışlama, bağışlayanın taşınır bir malını bağışlanana teslim etmesiyle kurulur (TBK m. 289). Herhangi bir şekil şartına tabi değildir; teslim eyleminin kendisi sözleşmeyi kurar ve ifa eder. Elden bağışlama yalnızca taşınırlar için mümkündür; taşınmazların devri tapu tesciliyle gerçekleştiğinden taşınmazlar elden bağışlamanın konusu olamaz. Yargıtay ise taşınır hükümlerine tabi olan tapusuz taşınmazların elden bağışlanabileceğini kabul etmektedir.
Bağışlama sözü verme (bağışlama taahhüdü), bağışlamanın sözleşme kurulduğu anda değil ileriki bir tarihte ifa edileceği hâldir. Bu türde borç doğuran sözleşme ile tasarruf işlemi birbirinden açıkça ayrılır. Taşınır mallara ilişkin bağışlama sözü verme sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekle bağlıdır; adi yazılı şekil yeterlidir. Taşınmaz veya taşınmaz üzerindeki ayni bir hakkın bağışlanması söz verilmesi ise resmi şekil zorunludur; bu işlem tapu müdürlüğünde düzenleme biçiminde yapılır.
Ölüme bağlı bağışlama, ifasının bağışlayanın ölümüne bırakıldığı bağışlamadır. TBK m. 290/2 uyarınca bu tür bağışlamalara vasiyete ilişkin hükümler uygulanır; dolayısıyla resmi vasiyetname şekil koşullarına uyulması zorunludur.
Koşullu bağışlama, sözleşmenin hüküm ve sonuçlarının gerçekleşmesi şüpheli ileriki bir olaya bağlandığı bağışlamadır. Hem geciktirici hem bozucu koşul kararlaştırılabilir; ancak elden bağışlamada mal teslim edildiğinden geciktirici koşula bağlanması doğası gereği mümkün değildir. Koşulun hukuka ya da ahlaka aykırı olması sözleşmeyi geçersiz kılar. Koşulun gerçekleşmesi imkânsızsa geciktirici koşulda sözleşme geçersiz, bozucu koşulda ise sözleşme geçerli sayılır.
Yüklemeli bağışlama koşullu bağışlamadan farklıdır ve pratikte sıklıkla karıştırılır. Yüklemede bağışlanan belirli bir edimi yerine getirmeyi kabul eder; ancak bu edim bağışlamanın karşılığı değil, ona eklenen bir yan yükümlülüktür. Bağışlayan yüklemenin yerine getirilmesini isteyebilir; kamu yararına konulan yüklemelerde bu hak bağışlayanın ölümünden sonra ilgili kamu kurumuna geçer. Bağışlama konusunun değeri yüklemenin masraflarını karşılamıyorsa bağışlanan yüklemeyi yerine getirmekten kaçınabilir.
Bağışlayana dönme koşuluyla bağışlama ise bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi hâlinde bağışlama konusunun bağışlayana geri dönmesinin kararlaştırıldığı bozucu koşullu bağışlamadır. Taşınmaza ilişkin olduğunda bu koşul tapu siciline şerh verilebilir; şerh, olası devirlere karşı üçüncü kişilere bildirim işlevi görür.
Şekil ihlalinin sonuçları ve tahvil kurumu uygulamada önem taşıyan bir ayrıntıdır. Yazılı şekle tabi olan bağışlama sözü verme sözleşmesinin şekle uyulmadan kurulması hâlinde, bağışlayan bu sözleşmeyi kendiliğinden ifa ederse işlem elden bağışlama sayılır ve geçerli hâle gelir. Ancak bu dönüşüm resmi şekil gerektiren taşınmaz bağışlamalarında uygulanmaz; resmi şekle uymadan yapılan taşınmaz bağışlama taahhüdü ifa edilse dahi geçerli kabul edilmez. Öte yandan şekil yönünden geçersiz olan ölüme bağlı bir bağışlama, tahvil yoluyla vasiyet olarak geçerli sayılabilir.
Geçersizlik Sebepleri
Bağışlama sözleşmesinin geçersizliğine yol açan sebepler birbirinden nitelik bakımından farklıdır; bu fark hukuki sonuçları da değiştirir.
Ehliyet eksikliği bağışlayan açısından mutlak butlan sebebidir. Fiil ehliyetine sahip olmayan kişinin yaptığı bağışlama baştan geçersizdir.
Şekil noksanlığı ise butlan değil, iptal edilebilirlik yaptırımına tabidir. Şekle aykırılığa rağmen ifa edilen bağışlamada elden bağışlamaya dönüşüm kuralı işlediğinden geçersizlik otomatik olmayabilir; somut duruma göre değerlendirme yapmak gerekir.
İrade sakatlıkları bağışlamayı iptal edilebilir kılar. Hata, hile, tehdit ve aşırı yararlanma TBK’nın genel hükümleri çerçevesinde bağışlayan bakımından iptal hakkı doğurur. İptal hakkı, sakatlığın öğrenilmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılmalıdır.
Hukuka ve ahlaka aykırılık sözleşmeyi kesin hükümsüz kılar. Özellikle koşullu bağışlamalarda bağlanan koşulun genel ahlaka veya emredici hükümlere aykırı olması sözleşmenin tamamını geçersiz hâle getirebilir.
Miras hukukuyla çakışma uygulamada en sık hukuki uyuşmazlığa yol açan geçersizlik sebebidir. Bağışlayan, saklı paylı mirasçıların miras haklarını zedeleyecek biçimde bağışlama yapamaz. Miras bırakanın ölümünden sonra mirasçılar, tenkis davası açarak bağışlamanın saklı payı aşan kısmının indirilmesini talep edebilir. Özellikle mirasın bölüşümünü önlemek amacıyla yapılan taşınmaz bağışlamalarında bu risk somut bir hukuki tehdit olarak karşımıza çıkmaktadır.
Savurganlık nedeniyle kısıtlama özel bir geçersizlik hâli içerir. TBK m. 286 uyarınca bağışlamayı izleyen bir yıl içinde başlatılan yargılama sonucunda bağışlayanın savurganlığı nedeniyle kısıtlanmasına karar verilirse, bağışlama mahkemece iptal edilebilir.